법 기술에 밀려 당장에 불법 계엄 처벌 못 하는 국회
국회의 무능과 3권 간 패권 다툼의 질곡은 ‘국민주권’이 허사(헛소리)로 존재하기 때문
국민투표에 의한 결정은 그 자체로서 헌법과 법률을 초월
국민이 나서서 ‘국민주권’을 국회, 사법, 행정 등 3권 위에 세워야
이재명의 6대 개혁과제에 국민(민중)주권 구체화의 정치개혁 없어
국회 다수 여당이 내란전담재판부를 설치하겠다고 나섰더니, 발등에 불 떨어진 대법원장 조희대가 법원장 회의(12.5.), 법관대표회의(8일)를 연이어 개최하고, 내란전담재판부 설치의 위헌 여부를 문제 삼고 나섰다고 한다.
조희대 사법부가 내란전담재판부 설치를 위헌이라고 주장하는 이유 중 하나가 임의 배당 배제(무작위 배당) 원칙에 어긋난다는 것이다. 임의 배당 배제 원칙은 헌법, 법률, 법원조직법 등이 아니라, 대법원 예규(제18조 배당방법)에 나오는 것으로, “사건의 배당순위번호의 부여는 사건 배당 주관자의 임의성이 배제되는 방법에 따라야 한다”고 되어 있다.
대법원 예규를 어겼다고 해서 위헌인 것은 아니다. 위헌이란 헌법을 어기는 것이고, 예규는 하위 규칙으로 헌법이 아니다. 대법원 예규는 헌법이 아니므로, 위헌의 소지는 애초에 배제된다. 예규를 들고나와 위헌이라고 우기는 조희대 사법부는 국회의 입법권을 대법원 예규에 종속시키려는 맹랑한 의중을 드러내며, 아무말 잔치를 하고 있다. 국회의 입법권 무시는 국회가 대변하는 국민을 무시하는 것이다. 조희대 사법부가 모든 권력의 원천인 국민을 대법원 예규에 종속시키려 하고 있다.
나아가, 내란전담재판부가 위헌이라는 사법부의 주장은 입법부에 기존의 법 테두리를 벗어나면 안 된다고 종용하는 것이다. 그러나 국민의 권위를 등에 업고 있는 입법부는 새로운 법을 창조할 수 있다. 임의 배정 배제 원칙의 대법원 예규는 국회 입법의 권위에 우선할 수 없다.
예규의 임의 배당 배제 원칙도 언제나 기계적으로 적용되는 것이 아니라, 필요한 경우 대법원장 직권에 의한 임의 배정이 가능하다고 한다. 법원행정처장 천대엽은 지귀연이 윤석열 재판을 맡게 된 것이 무작위 배당 원칙에 의한 것이라 줄곧 주장해 왔으나, 최근 들어 천대엽의 이 같은 주장과 달리, 임의 배당에 의했던 것으로 회자하고 있다.
문제는 지귀연 재판부는 임의 배당해놓고, 내란재판부는 왜 위헌이 되느냐 하는 그런 차원이 아니라, 애초에 내란 사건 재판부는 무작위 배당 원칙에 따르면 안 되는 것이었다는 점이다. 나라의 근간을 흔드는 이 중차대한 사건을 규칙에 따라 기계적으로 배당해서는 안 되고, 누가 재판을 할 것인가를 먼저 모여서 의논해야 했던 것이기 때문이다.
여기서 정치와 법의 영역이 구분되어야 할 필요가 있다. 3권의 견제를 마비시키려 했던 윤석열의 내란 행위는, 윤석열 자신이 천명하는 바, 특별한 통치행위였다. 국민 민중의 기본권을 침해한 윤석열의 12.3내란은 정치 행위, 통치행위로서의 내란으로서 법치의 영역을 한참 벗어난 것이므로, 사법부의 소관으로 다스릴 수 있는 것이 아니다. 통치행위는, 그 결과가 긍정적이든, 부정적이든, 법을 초월하는 새로운 형성의 영역이기 때문이다.
그 특별한 통치행위의 정당성 여부는 기존 법으로가 아니라 정치적으로 판단되어야 한다. 그 주체는 대통령 자신도 아니고, 기존 법의 범위를 벗어날 수 없는 사법부의 소관도 아니다. 그 판단은 대통령을 선출한 궁극적 주권자, 대통령 위에 군림하는 국민 민중이 해야 한다. 편의상 그 국민을 대변하는 국회에서 일차적으로 필요한 입법과 조치를 취할 수 있겠다. 그 국회의 입법권은 현행 법률의 한계 내에 머물러 있을 필요가 없다.
입법부의 기능을 마비시키려 했던 통치행위에 대해, 그 타당성 여부는 국민이 직접 선출한 입법부가 나서서 정치적으로 판단해야 하는 것이고, 그에 상응하는 새로운 조처의 입법을 필요로 한다. 기존 법치의 테두리 안에 놓여 있는 사법부에 맡겨놓아서 되는 문제가 아니었고, 처음부터 내란전담재판부가 입법부의 관할 하에 설치되어야 했던 것이었다.
장영수(고려대학교 법학전문대학원 교수)가 윤석열의 계엄선포 행위를 두고 ‘내란’이란 말을 함부로 하면 안 된다고 주장하고 나섰다. 헌법재판소에서도 ‘위헌’이라고 했지, ‘내란’이라고 표현하지 않았다는 것이다.
이런 발언에 대해, “민정을 폐지하고 군정을 실시하려고 했으면, 그게 내란이 아니고 뭐냐?” 등 의견이 나왔다. 전 국민 73%가 내란이라고 인식하고 있는데도, 사법부에서 확정판결이 나기 전에는 ‘내란’이라는 말도 하지 못하는 것인가?
‘내란’이란 말을 할 수 있는가 여부는 누가 궁극적 결정권을 갖는가 하는 데 달려있다. 사법부가 결정의 주체라면, 대법원 확정판결이 날 때까지 ‘내란’이란 말을 쓸 수가 없을 것이다. 그러나 국민이 결정권을 가진 것이라면, 윤석열의 계엄은 내란이 된다. 73%가 그렇게 판단하고 있다고 하기 때문이다.
장영수의 외통수 발언은, 그가 ‘미쳤기 때문’이 아니라, 12.3계엄에 대한 판단을 사법부가 해야 한다고 믿는 데 기인한 것이다. 법학자 장영수는 사법부 법비들이 국민 위에 군림해야 한다고 보는 것이다. 주권자 국민의 결정이 헌법, 법률은 물론 사법부를 초월한다는 정치의 논리를 법학자 장영수는 배우지 못했다.
법의 테두리에 갇혀 민주정치의 원리를 깨치지 못한 것은 또 다른 법학자 (조국)혁신당 대표 조국의 경우에도 마찬가지이다. 그는 내란전담특별재판부가 위헌 시비에 말려 자칫 재판이 중단되는 사태가 벌어질 수 있으니 대비책을 마련해야 한다는 것이다. 그러나 어떻게 대안을 마련할 것인지 구체적 방안을 제시하지 않았다고 한다.
아마 조국은 그 방안을 제시하지 못할 것 같다. 내란전담특별재판부가 위헌 시비에 걸릴 것이라고 몸을 사리는 순간, 기존 법의 테두리 안에 갇혀버리게 되기 때문이다. 법의 관점에서 모든 것을 바라보는 조국은 통치행위로서의 윤석열의 계엄은 정치의 영역이지 법치의 영역이 아니라는 것, 기존 법의 테두리 안에서 허우적거리는 한, 어떤 수정안이 나와도 위헌 시비를 벗어나지 못한다는 점을 깨닫지 못한 것 같다.
내란전담특별재판부 설치에 반대하는 장혜영(전 정의당 의원)이, “누가 재판해도 윤석열은 내란죄 유죄”, “이것은 진영의 결론이 아니라 대한민국의 결론이어야 한다”, “그래야 온전한 내란 종식으로 나아갈 수 있다”, “무작위 배당 원칙은 사법 신뢰의 근간”, “사법 불신을 이유로 이를 무너뜨리는 순간 결론이 아무리 옳아도 반쪽짜리 진영의 결론으로 전락한다”, “만장일치로 윤석열 파면을 이끌어낸 헌법재판소의 판결문은 민주주의를 위해 '절제와 관용'을 강조했다”, “아직 1심 결과도 나오지 않았다”, “민주주의의 이름으로 윤석열에게 회생의 빌미를 줄 내란전담재판부를 졸속 강행할 이유가 없다” 등 발언을 했다고 한다.(제주방송, 2025.12.9.)
누구나 믿고 싶은 대로 믿고 또 떠들고 산다. 장혜영의 발언은 현실과 무관한 희망과 당위, 속단으로 점철되고 있을 뿐 아니라, 그 저변에는 사법부에 대한 맹종과 맹신이 깔려있다. 내란재판이 유죄로 끝나주기를 바라는 희망, 사법신뢰가 무작위 배당 원칙에서 온다고 한 점(지귀연 재판부가 임의 배당된 정황이 있다고 하는데도), 절제와 관용의 종용 등이 그러하고, 내란전담재판부가 윤석열에게 회생의 빌미를 줄 것이라고 비관적으로 속단한 점 등이 그러하다.
그러나 대통령의 계엄선포는 현행 헌법을 일탈한 것일 뿐 아니라 통치행위로서 이루어진 것이므로, 사법부나 헌법재판소에서 다루어져야 하는 문제가 아니다. 사법부와 헌법재판소는 법의 테두리 안에서 합헌성 여부를 판단하는 곳일 뿐, 정치 기구가 아니기 때문이다.
통치행위로서의 내란의 일탈에 대한 단죄는 민주정치의 궁극적 권위로서의 국민에게서 내려져야 하며, 그 국민을 대리하는 기구는 국회이다. 국회의 결정에 미비한 점이 있는가 여부에 대한 판단은, 법의 테두리 안에서 머무는 헌법재판소가 아니라, 헌법 및 모든 법을 초월하여 정치적 권위를 갖는 국민이 해야 하며, 국민투표를 통해 결정되어야 한다.
헌법 제72조, 대통령은 “국가안위에 관한 중요 정책을 국민투표에 붙일 수 있다”고 되어 있다. 계엄의 내란행위는 국가안위에 관련하므로 국민투표로 결정해야 한다. 문제는 현재 국민투표 부의권은 대통령에게만 주어져 있다는 점이다. 대통령이 이것을 사용하지 않을 때는 국민이 직접 발안하여 국민투표에 부칠 수 있는 보완 장치가 필요하다.
대법원 법규를 들고 나와 헌법을 위반한 것이라고 우기는 사법부, 불법계엄을 두고 ‘내란’이라는 말도 해서도 안 된다고 어깃장 놓는 법학자(장영수), ‘위헌 시비’를 막아야 한다고 설레발치고 시간을 지체하며 내란 청산의 앞길 막는 조국 혁신당, 날 수를 시간 수로 바꿔치기해서 윤석열을 풀어준 지귀연 재판부를 두고 어차피 유죄선고할 것이라고 지레 짐작하고 내란전담틀별재판부 설치에 반대하는 전 정의당 의원(장혜영) 등은 공통점을 가지고 있다.
그것은 법과 사법부의 권위를 국민 위에 설정하고 있고, 그 사법부에 대한 국민의 감시, 통제의 권한을 생략하고 있다는 점이다. 이들이 깨닫지 못한 것은 크게 두 가지이다. 첫째, 민주국가에서는 국민투표에 의한 국민의 결정이 헌법을 초월한 것이고, 위헌 시비를 가리는 헌법재판소 위에 군림한다는 점, 둘째, 국민은 기존의 헌법과 법률에 복종해야 하는 것이 아니라, 새로운 법을 창조할 수 있는 궁극적 권위라는 사실이다.
다시 강조하건대, 이 같은 국민의 권한은 편의상 국회가 대표한다. 국회는, 입법 기능을 갖지 않은 사법부 혹은 헌법재판소와는 엄연히 구분되는 곳으로서, 형성적 정치와 새로운 입법의 공간이다. 그 권위는, 주권자 국민으로부터 바로 주어지는 것이고, 기존 법의 한계 내에서 작동하는 헌법재판소의 결재를 받아야 하는 것이 아니다.
현재 사법부가 걸고넘어지는 위헌 시비는 국민주권이 제도적으로 실천되지 않고 있다는 사실에 기인한다. 이재명 대통령이 외기 좋아하는 ‘국민이 주인’이라는 구호는 무늬만으로 존재하는 빛 좋은 개살구이다. 급기야 실속 있는 국민주권의 실천은 국민 민중이 스스로 떠들어 쟁취하지 않는 한 불가능할 것 같다. 6대 개혁과제에도 여전히 국민주권 실천화 방안의 정치 개혁은 들어있지 않기 때문이다. 그런 점에서 현재 당하는 질곡의 근원적 책임은 국회의 다수 민주당에게로 환원된다.
